Droit des marchés publics en France

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Le droit des marchés publics en France regroupe la réglementation relative à la commande publique. En France, les marchés publics sont soumis à des règles, qui figurent dans le code des marchés publics. Ce code indique comment les marchés publics doivent être préparés, et notamment la détermination des besoins à satisfaire (article 5 du code), qui doit prendre en compte des objectifs de développement durable (article 14)[1].

La réglementation relative à la commande publique est analysée et élaborée par la Direction des Affaires Juridiques, commune au ministère du budget et au ministère de l'économie.

Les procédures d'appel d'offres public doivent se conformer au code des marchés publics.

Sommaire

Qui est soumis aux r√®gles du droit des march√©s publics ?

Sont soumis au code des march√©s publics l'√Čtat et ses √©tablissements publics autres que les √©tablissements publics √† caract√®re industriel et commerciaux (EPIC) ainsi que les collectivit√©s territoriales et leurs √©tablissements publics. Les organismes de s√©curit√© sociale sont √©galement concern√©s.

Les personnes publiques ou privées quand elles agissent en tant que mandataire d'une personne publique soumise au code le sont aussi.

Certains organismes publics ou priv√©s (EPIC, GIP, GIE, soci√©t√©s d'√©conomie mixte, et certaines associations), non soumis au code, sont soumis √† l'Ordonnance n¬į 2005-649 du 6 juin 2005 et au D√©cret n¬į2005-1742 du 30 d√©cembre 2005 qui transposent pour ce qui les concernent les directives communautaires.

Définition d'un marché public

Un marché public est un contrat administratif[2], conclu à titre onéreux avec des personnes publiques ou privées et qui répond aux besoins de l'administration en matière de fournitures, services et travaux.

Les subventions ne sont pas des marchés publics. La délégation de service public ne constitue pas un marché public. Le nouveau Contrat de partenariat public-privé (PPP) non plus. Le contrat de mandat rémunéré peut être un marché public...

Exceptions à l'application du code

L'article 3 du code énumère des exceptions à son application, prévues par les directives et la jurisprudence communautaires.

Les exceptions notables :

  • Prestations int√©gr√©es dites ¬ę in-house ¬Ľ :

Contrat conclu entre deux personnes morales distinctes dont l'une est le prolongement administratif de l'autre. La premi√®re contr√īle la seconde comme son propre service, et celle-ci travaille presque exclusivement pour la premi√®re. Les crit√®res "in house" doivent perdurer pendant toute la dur√©e du contrat

  • Octroi d'un droit exclusif (march√©s de service) :

Ce droit est encadré par des règles très strictes (article 86 du Traité instituant la Communauté européenne). Il est accordé à un organisme déterminé pour l'accomplissement d'une mission de service d'intérêt économique.

  • Contrats relatifs √† des programmes de recherche-d√©veloppement (march√©s de service).

Il ne doit pas y avoir de prolongement industriel direct.

  • Les contrats qui exigent le secret ou dont l'ex√©cution doit s'accompagner de mesures particuli√®res de s√©curit√© ou pour lesquels la protection des int√©r√™ts essentiels de l'√Čtat l'exige. (exemple : le secret d√©fense)

Détermination des besoins

La d√©finition des besoins, de leur nature et de leur √©tendue est essentielle car elle d√©termine le choix de la proc√©dure √† mettre en Ňďuvre.

  1. La nature du besoin :
    • fournitures, services ou travaux.
    • achat standard ou sp√©cifique.
  2. L'√©tendue du besoin :
    • les quantit√©s sont d√©finies de fa√ßon la plus globale possible au sein d'une m√™me personne publique (dite ¬ę acheteuse ¬Ľ) de fa√ßon √† √©viter un d√©coupage excessif soustrayant l'achat aux proc√©dures de mise en concurrence.
    • en cas d'incertitude, la personne publique peut recourir aux march√©s √† bon de commande, aux march√©s √† tranches ou m√™me √† la multi-attribution (v.infra).
  3. Les variantes : Les variantes sont les propositions diff√©rentes que peut faire un candidat. Elles doivent √™tre express√©ment autoris√©es dans le dossier de consultation. Dans le cas de march√©s utilisant des bordereaux de prix, les variantes portent essentiellement sur les bordereaux, notamment par des substitutions de lignes de prix (par exemple, dans un march√© de travaux, un prix "tuyau de diam√®tre 12cm en fonte" peut √™tre remplac√© par un autre "tuyau de diam√®tre 12cm en PVC", si l'entreprise a des conditions avantageuses sur cette fourniture).
  4. Le pouvoir adjudicateur. La personne responsable du march√© (PRM) est une notion qui a disparu du code des march√©s publics actuel (d√©cret du 1er ao√Ľt 2006). Dans les versions ant√©rieures (2001 et 2004), la qualit√© de PRM √©tait exclusivement administrative et fonctionnelle. Elle √©tait d√©sign√©e pour mettre en Ňďuvre la proc√©dure. On la distinguait de la personne publique acheteuse. D√©sormais, chaque personne soumise au code des march√©s publics est d√©sign√©e sous l'appellation de pouvoir adjudicateur et d√©termine en son sein les organes comp√©tents pour chaque √©tape de la proc√©dure en faisant application des r√®gles qui lui sont applicables. Pour les collectivit√©s territoriales, ces r√®gles se trouvent pour l'essentiel dans le code g√©n√©ral des collectivit√©s territoriales (CGCT).

Acheter seul ou group√© ?

Le groupement de commande

Le groupement de commande est dépourvu de personnalité morale. Il permet de réaliser des économies d'échelle et est particulièrement adapté à l'achat de fournitures courantes.

Son action est plus ou moins √©tendue : mise en Ňďuvre des proc√©dures de mise en concurrence, signature et notification du march√©, ex√©cution du march√©, peuvent lui √™tre confi√©s ou √™tre effectu√©s par chacun des membres ind√©pendamment.

La centrale d'achats

Une personne publique peut recourir à une centrale d'achat si celle-ci respecte les règles du code. C'est par exemple le cas de l'Union des Groupements d'Achats Publics (UGAP).

La personne publique coordonne les achats de ses services afin d'éviter un trop grand fractionnement. Par la suite, la commande peut être effectuée soit par le service centralisateur, soit par chaque service indépendamment.

Formes de marchés

Outre la forme simple, les march√©s peuvent √™tre :

  • des accords-cadres ;
  • √† lots (techniques, g√©ographiques, administratifs, etc.) : l'ensemble de ceux-ci forme l'ouvrage constituant le besoin. Un lot seul n'est pas fonctionnel ;
  • √† bons de commandes : dans ce cas, le besoin ne peut √™tre pr√©alablement d√©termin√© avec suffisamment de pr√©cision ;
  • √† tranches : l'ouvrage est d√©coup√© en au moins deux tranches (l'une ferme, la ou les autres conditionnelles). √Ä la diff√©rence du lot, chaque tranche est fonctionnelle (viable) et pourrait donc √™tre r√©alis√©e seule.

L'allotissement

Il est possible de passer les marchés en les allotissant c’est-à-dire en divisant le marché en lots plus petits. Cela permet à des entreprises n'ayant pas nécessairement la capacité technique ou financière de répondre à l'ensemble du marché de se porter candidates pour un ou plusieurs lots. Cette disposition augmente la mise en concurrence des entreprises. L'allotissement est désormais en principe obligatoire, mais des conditions de dérogation au principe sont assez larges.

Les marchés fractionnés

On utilise les march√©s fractionn√©s lorsque :

  • l'acheteur ne conna√ģt pas pr√©cis√©ment les quantit√©s √† commander (march√© √† bons de commande avec minimum et maximum).
  • lorsque l'acheteur doute de la possibilit√© de r√©aliser en une seule fois l'ensemble d'un programme (march√© √† tranches conditionnelles).

Détermination des seuils

Une fois les besoins évalués, l'administration vérifie si ces besoins atteignent un seuil déclenchant l'application d'une procédure formalisée.

Dans certains cas, il est difficile de déterminer si l'on atteint un seuil.

L'√©valuation des besoins s'effectue √† partir des notions suivantes : si la prestation a un co√Ľt inf√©rieur √† 4000 euros il n'y a pas de mise en concurrence depuis mai 2010 (d√©cret 2008-356).

Marchés de travaux

Est prise en compte la valeur globale des travaux se rapportant à une même opération, qui peut porter sur un ou plusieurs ouvrages.

L'op√©ration de travaux est un ensemble de travaux qui, en consid√©ration de leur objet, des proc√©d√©s techniques utilis√©s ou de leur financement ne peuvent √™tre dissoci√©s, et que le ma√ģtre d'ouvrage a d√©cid√© d'ex√©cuter dans une m√™me p√©riode de temps et sur une zone g√©ographique donn√©e.

L'ouvrage est le r√©sultat d'un ensemble de travaux de b√Ętiment ou de g√©nie civil destin√© √† remplir par lui m√™me une fonction √©conomique ou technique.

Marchés de fournitures ou de services

Pour ces marchés, le caractère homogène du besoin est pris en compte. Dans le code de 2004, la nomenclature était la référence utilisée pour déterminer cette homogénéité. Elle n'est plus obligatoire, mais l'acheteur public doit déterminer le niveau de ses besoins en fonction du caractère homogène de ceux-ci.

Publicité

La publicité garantit l'accès à la commande publique et permet une véritable mise en concurrence.

L'acheteur d√©termine les modalit√©s de publicit√© les plus adapt√©es. N√©anmoins, il est soumis √† certaines r√®gles imp√©ratives en la mati√®re √† partir du seuil de 90 000 ‚ā¨ hors-taxe (H.T.)

Les seuils sont fix√©s de la mani√®re suivante depuis le 1er janvier 2010 (d√©cret du 30 d√©cembre 2009 (publi√© au JO du 31 d√©cembre 2009):

  • Fournitures et services de l'√Čtat 125 000 ‚ā¨ HT (au lieu de 133 000) ;
  • Fournitures et services des coll. territoriales : 193 000 ‚ā¨ HT (au lieu de 206 000) ;
  • Travaux - √Čtat et Coll. terr : 4 845 000 ‚ā¨ HT (au lieu de 5 150 000) ;
  • March√©s des op√©rateurs de r√©seaux : 412 000 ‚ā¨ HT (au lieu de 420 000).

On référence en France plus de 10.000 sources d'information de publicité des marchés publics. - Les journaux officiels BOAMP et JOUE - Les journaux d'annonces légales et les magazines spécialisés (plus de 700 titres) - Les sites internet des collectivités territoriales (9000 sites) Il existe quelques agrégateurs capables de référencer tous ces appels d'offres quotidiennement.

En dessous du seuil de 90 000 ‚ā¨ H.T. : la publicit√© adapt√©e

Le choix de sa publicité est laissé à l'acheteur qui peut procéder par voie de presse, par internet, par affichage, ou par tout autre moyen de nature à garantir la liberté d'accès de tout opérateur économique potentiel à la commande publique (les moyens pouvant se compléter). Il doit faire un choix pertinent afin d'assurer une véritable information des candidats potentiels, tout en assurant l'équilibre économique de son achat.

Pour les march√©s de faible montant, la mise en concurrence de plusieurs prestataires (demande de devis) n'est pas forc√©ment de nature √† constituer une publicit√© suffisante (communication interpretative de la commission europ√©enne de juillet 2006).

Entre 90 000 ‚ā¨ et les seuils communautaires : une publicit√© d√©termin√©e par le code

Les seuils communautaires sont respectivement :

  • pour les march√©s de services et de fournitures : 125 000 ‚ā¨ pour l'√Čtat, 193 000 ‚ā¨ pour les collectivit√©s territoriales.
  • pour les march√©s de travaux : 4 845 000 ‚ā¨.

Entre 90 000 ‚ā¨ et ces seuils, l'acheteur doit passer un avis d'appel public √† concurrence au Bulletin officiel des annonces de march√©s publics (BOAMP) ou dans un journal habilit√© √† recevoir des annonces l√©gales (JAL)situ√© dans le d√©partement du si√®ge du maitre d'ouvrage. Il peut √©galement publier un avis dans un ou plusieurs organes de presse sp√©cialis√©s en rapport avec l'objet du march√©.

Pour ces publications, l'acheteur utilise les formulaires obligatoires fixés par le ministre de l'économie.

Au-del√† des seuils communautaires : publicit√© nationale et europ√©enne

Au-delà de ces seuils, l'acheteur doit publier un avis au BOAMP et au journal officiel de l'Union Européenne (JOUE). Il respecte pour cela une forme et une nomenclature précisées par des arrêtés du ministre chargé de l'économie afin de rendre homogène la présentation des marchés publics dans l'union européenne et de limiter l'effet des barrières linguistiques.

La publicité complémentaire

Une publicité complémentaire peut être faite, quel que soit le niveau de l'achat. Elle sera déterminée en fonction de la possibilité d'augmenter la mise en concurrence et de l'intérêt économique de l'acheteur.

Au-dessus du seuil de 90 000 ‚ā¨, elle respecte une forme d√©termin√©e par arr√™t√© afin de respecter le principe de l'√©gale information des candidats.

Exceptions : les march√©s √† formalit√©s all√©g√©es

Dans certains cas définis à l'article 30 du code, l'obligation de publier un avis d'appel public à concurrence est supprimée. C'est alors la nature du besoin et non plus le niveau de celui-ci qui prime.

Mise en concurrence

Outre l'obligation réglementaire, la mise en concurrence permet de répondre à un objectif d'efficacité économique.

Sous les seuils

En dessous des seuils, l'acheteur d√©finit lui-m√™me les modalit√©s de publicit√© et de mise en concurrence, mais l'obligation existe. Il doit respecter une obligation de transparence vis-√†-vis des candidats, et reste soumis aux autres r√©glementations, telle que la loi sur la ma√ģtrise d'ouvrage publique (MOP) du 12 juillet 1985. Le d√©cret n¬į 2008-1356 du 19 d√©cembre 2008 pr√©voit le rel√®vement du seuil de dispense d‚Äôobligation de mise en concurrence et de publicit√©, qui passe de 4.000 euros √† 20.000 euros (h.t.) : mais ce d√©cret a √©t√© annul√© par le Conseil d'Etat (arr√™t n¬į 329100 - 10 f√©vrier 2010), l'annulation prenant effet √† compter du 1er mai 2010.

Au-delà des seuils

Au-dessus des seuils de proc√©dure formalis√©e (125 000 ‚ā¨ ou 193 000 ‚ā¨ pour les fournitures et services, 4 845 000 ‚ā¨ pour les travaux), les modalit√©s de mise en concurrence sont d√©finies par le code.

  • Fournitures et services : en principe, ces march√©s sont pass√©s sur appel d'offre (ou, en fonction des conditions, march√© n√©goci√©, proc√©dure all√©g√©e, dialogue comp√©titif).
  • March√©s de travaux : entre 193 000 et 4 845 000 ‚ā¨, l'acheteur a le choix entre la proc√©dure adapt√©e, l'appel d'offre, la proc√©dure n√©goci√©e, ou le dialogue comp√©titif. Le choix reste encadr√©. Au-del√† de 4 845 000 ‚ā¨, l'appel d'offre est la proc√©dure de droit commun.

Les procédures de conception-réalisation, concours, marchés de définition peuvent être utilisées dans tous les cas lorsque le marché répond aux conditions fixées pour y avoir recours.

Exceptions

Quelques exceptions sont définies à l'article 30 et relèvent de la procédure adaptée.

Les possibilités de dématérialisation

L‚Äôensemble des acheteurs publics est tenu, depuis le 1er janvier 2005, d‚Äô√™tre en mesure d‚Äôaccepter les candidatures et offres √©lectroniques pour les proc√©dures formalis√©es (133 000 ‚ā¨ ou 206 000 ‚ā¨ pour les fournitures et services, 5 150 000 ‚ā¨ pour les travaux). Celles-ci doivent √™tre transmises et trait√©es de fa√ßon s√©curis√©e, les textes r√©glementaires faisant explicitement r√©f√©rence √† une s√©curisation par signature √©lectronique et par certificat √©lectronique.

Ces proc√©d√©s cryptographiques permettent notamment de garantir :

  • la provenance et l'int√©grit√© des plis des soumissionnaires (notamment par l‚Äôutilisation de la signature √©lectronique);
  • la confidentialit√© des plis des soumissionnaires jusqu'√† la Commission d‚ÄôAppel d‚ÄôOffre (CAO, √©galement appel√© s√©ances d'ouverture des plis) ceci gr√Ęce √† un dispositif de chiffrement ;
  • l'horaire d'arriv√©e des plis des soumissionnaires par l‚Äôutilisation de l'horodatage cryptographique.

Afin de r√©pondre √† cette obligation l√©gale, un certain nombre d‚Äôacteurs a d√©velopp√© des outils de d√©mat√©rialisation des march√©s publics, g√©n√©ralement sous forme de plate-forme web (en mode ASP, Application Service Provider, c'est-√†-dire fournisseur d'applications en ligne). D'autres acteurs locaux jouent un r√īle d'interm√©diaire dans la mise √† disposition d'outils de d√©mat√©rialisation, il s'agit par exemple des entreprises de reprographie, jusqu'√† maintenant sollicit√©es lors de la mise √† disposition du dossier d'appel d'offre au format papier; la fourniture du dossier dans son format √©lectronique constitue une continuit√© de leur activit√©.

Fin 2005, des entreprises sp√©cialis√©es dans la r√©alisation de plates-formes web commencent √† compl√©ter la mise en place de portails nationaux, afin de commercialiser des solutions adapt√©es aux petites structures permettant ainsi de conserver le lien Ma√ģtre d'ouvrage > Reprographe > Entrepreneur.

D√©but 2006, soit 1 an depuis la mise en application de la loi sur la d√©mat√©rialisation au sein du code des march√©s publics, on constate une croissance constante du nombre de consultations de dossier d'appel d'offre dans leur forme √©lectronique. Le besoin d'imprimer plans et pi√®ces √©crites reste quant √† lui tr√®s important, et aucune baisse d'activit√© n'est constat√© chez les reprographes. L'impact √©cologique de la d√©mat√©rialisation n'est pas encore au rendez-vous. Quant au nombre de r√©ponses √©lectroniques de la part des entrepreneurs, il repr√©sente moins de 3% de l'ensemble des r√©ponses. Cette faible participation est li√©e √† une appr√©hension de la part de tous les acteurs, une certaine complexit√© de la proc√©dure pour la r√©ponse √©lectronique, un co√Ľt d'acquisition et de formation important sur les outils n√©cessaires √† la signature √©lectronique. Les solutions propos√©es ne sont pas en phase avec le mode de fonctionnement des entrepreneurs, en majorit√© des artisans, notamment du fait de leur multiplicit√©.

En 2010, il sera possible pour les pouvoirs adjudicateurs (donneurs d'ordre) d'obliger à répondre de façon électronique, s'ils estiment que cette voie de réponse ne porte pas atteinte à la liberté d'accès à la commande publique. Dès 2007, il est possible d'expérimenter la dématérialisation obligatoire.

Il faut noter que pour les procédures sous les seuils européens (ci-dessus), le pouvoir adjudicateur peut exiger des réponses papier, des réponses électroniques ou autoriser les deux modes de réponse.

De la même façon, les marchés subséquents aux accords-cadres peuvent également être totalement dématérialisés, quel que soit leur montant.

Enfin, une nouvelle procédure, le système d'acquisition dynamique, ne peut être réalisée que de façon dématérialisée.

La dématérialisation vers les entreprises

L'autre objectif de la dématérialisation est la diffusion de manière électronique des informations vers les entreprises.

L'AAPC

L'AAPC est l'avis d'appel public à la concurrence. Depuis 1999 le BOAMP a labélisé plusieurs entreprises qui sont devenues des diffuseurs officiels (Klekoon - InfoTrade2000 - Doubletrade - Vecteur Plus et bien d'autres) L'objectif premier est de faciliter l'accès à la commande publique aux TPE et PME dématérialisant les supports de diffusion.

Les dossiers de consultation des entreprises

Le l√©gislateur a permis d√®s 2005 aux collectivit√©s de r√©aliser des √©conomies sur l'envoi des cahiers des charges vers les entreprises (photocopies, timbres, enveloppes, temps‚Ķ) en diffusant ces derniers via leurs sites internet. Ainsi chaque ann√©e ce sont pr√®s de 150 millions d'euros qui sont √©conomis√©s gr√Ęce au t√©l√©chargement des dossiers de consultation des entreprises (DCE). Les diffuseurs officiels (InfoTrade2000 etc.) sont par l√† m√™me devenus des agr√©gateurs de DCE qu'ils retransmettent aux entreprises int√©ress√©es.

Candidatures : conditions de participation de candidats

Sauf cas particulier, notamment en mati√®re de proc√©dure adapt√©e (librement organis√©e par le pouvoir adjudicateur), toute proc√©dure de publicit√© et de mise en concurrence visant √† l'attribution d'un march√© public contient deux phases distinctes : l'une d'examen des candidatures, l'autre d'examen des offres.

Au stade de l'examen des candidatures, trois vérifications sont effectuées pour les procédures les plus courantes (appels d'offres ouverts et restreints), en application de l'article 52 du code des marchés publics.

En premier lieu, il est vérifié que le dossier fourni par le candidat est complet, et contient donc toutes les pièces demandées dans l'avis de marché ou dans le règlement de la consultation. Le pouvoir adjudicateur conserve la possibilité de demander aux candidats de compléter leur dossier de candidature quand des pièces apparaissent manquantes ou incomplètes, à condition de faire usage de cette faculté pour tous les candidats.

En second lieu, le pouvoir adjudicateur v√©rifie que le candidat remplit les conditions d'acc√®s √† la commande publique. Cette √©tape vise √† s'assurer que le candidat n'est pas dans une situation, pr√©vue par les textes nationaux ou europ√©ens, qui lui interdit de se porter candidat. Ces interdictions concernent essentiellement les hypoth√®ses o√Ļ le candidat a fait l'objet de condamnation p√©nales (infractions au code du travail notamment), n'a pas rempli ses obligations fiscales ou sociales, ou encore serait en liquidation judiciaire.

Seules des attestations sur l'honneur peuvent être demandées, se résumant en principe à ce que le candidat atteste être en conformité avec l'article 43 du code des marchés publics. (Le candidat pressenti à l'issue de la procédure pour être attributaire devra produire d'autres éléments pour attester définitivement de la régularité de sa situation).

En troisième lieu, le pouvoir adjudicateur va vérifier les capacités techniques, professionnelles et financières du candidat.

Cette étape constitue l'objectif principal de l'examen des candidatures. Il s'agit de s'assurer que le candidat dispose des moyens nécessaires pour exécuter le marché si ce dernier lui est attribué. Les candidats qui ne sont manifestement pas aptes à exécuter le marché doivent être écartés lors de cette étape.

Cette étape est très strictement encadrée par le code des marchés publics et la jurisprudence afin d'éviter que les pouvoirs adjudicateurs ne restreignent la concurrence de façon disproportionnée.

Le code des marchés publics 2006 a réformé cette étape en imposant un dispositif de vérification des capacités consistant, en application des articles 52 et 45:

- d'une part, à annoncer dans les avis de marché ou le règlement de consultation un niveau minimum de capacité auquel les candidats devront satisfaire. Les pouvoirs adjudicateurs ont l'obligation, contrairement à ce qui est souvent pratiqué, de fixer ces niveaux, et de les justifier en cas de contentieux ou à défaut, d'indiquer qu'aucun niveau n'est requis. Le niveau peut être par exemple une expérience professionnelle ou des moyens en personnel, la possession d'outils indispensables, ou encore un chiffre d'affaires minimal. L'essentiel est que ce niveau soit proportionné au regard de l'objet et des conditions d'exécution du marché. À titre d'exemple, les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent pas exiger qu'un candidat justifie d'un chiffre d'affaires manifestement disproportionné au regard du montant du marché, cela ne présentant aucun intérêt.

- d'autre part, à annoncer les justificatifs que les candidats sont tenus de fournir avec leur candidature pour démontrer qu'ils satisfont à ce niveau minimum. Des justificatifs ne peuvent être exigés des candidats que s'ils sont objectivement indispensables pour vérifier que les capacités des candidats satisfont au niveau minimal. Un arrêté fixe une liste limitative des justificatifs que la personne publique acheteuse peut demander (déclarations sur le chiffre d'affaires, attestations de banques, références, certificats de qualifications professionnelles, etc.). Aucun renseignement autre que ceux figurant sur cette liste ne peut être exigé.

Le pouvoir adjudicateur procède à l'examen de chaque candidature selon ces trois étapes, et doit retenir, en cas de procédure ouverte, toute candidature y satisfaisant. En cas de procédure de type restreint, il peut procéder à un classement des candidatures pour ne retenir que les meilleures, en fonction du nombre maximum de candidatures admissibles annoncé dans l'avis de marché, si toutefois, un tel élément a été indiqué dans l'avis d'appel public à concurrence.

L'√©tape suivante est l'examen des offres, qui s'effectue sur la base de documents et de crit√®res n√©cessairement diff√©rents de ceux des candidatures. Les crit√®res sont obligatoirement pond√©r√©s ou, √† d√©faut et sous r√©serve de justifications en cas de contentieux, hi√©rarchis√©s. En tout √©tat de cause, le crit√®re "prix" ne peut √™tre √©lud√© par la personne publique. D'ailleurs, si la personne publique ne retient qu'un seul crit√®re, celui-ci doit obligatoirement √™tre le prix. Ce dernier cas ne sera cependant possible que pour des prestations simples ne requ√©rant pas la mise en Ňďuvre de techniques particuli√®res.

Négociation

Dans tous les cas, la négociation est soumise à la règle de transparence et d'égalité de traitement entre les candidats. Le respect du secret industriel et commercial est également une contrainte forte.

En dessous des seuils de marchés formalisés, l'acheteur peut recourir à la négociation sans condition de circonstance ni de montant du marché.

Au-delà des seuils, il ne peut être recouru au marché négocié que dans des cas limitativement énumérés par le code. Ces marchés peuvent être passés avec ou sans publicité préalable, et avec ou sans mise en concurrence, selon les cas définis par l'article 35 du code.

Dans tous les cas, au-del√† des seuils, la commission d'appel d'offre intervient pour attribuer le march√© (collectivit√©s) ou donner son avis avant attribution par le pouvoir adjudicateur (√Čtat).

La procédure du dialogue compétitif, qui permet de conclure des marchés complexes, est une forme de négociation. Elle ouvre un espace de discussion autour d'un projet embryonnaire, et permet d'élaborer un cahier des charges définitif avec chacun des participants au dialogue. Lorsque la personne publique estime que le dialogue est arrivé à son terme, elle invite l'ensemble des candidats ayant participé au dialogue à remettre une offre sur la base des propositions qu'ils auront formulées au cours du dialogue.

Choix de l'offre économiquement la plus avantageuse

L'acheteur doit choisir l'offre ¬ę √©conomiquement la plus avantageuse ¬Ľ.

Cela signifie qu'il ne doit pas se fonder uniquement sur le critère du prix pour faire son choix, mais préférer le mieux-disant au moins disant. Pour autant, le prix reste un critère important.

Toutefois, la directive europ√©enne 2004-18 comme le code de 2004 pr√©voient aussi la possibilit√© de consid√©rer le ¬ę moins-disant ¬Ľ c'est-√†-dire le moins cher, comme le ¬ę mieux-disant ¬Ľ. Cela peut √™tre av√©r√© pour des march√©s de fournitures standards (stylos par exemple) ou pour des march√©s d'√©lectricit√©, d√®s lors que les obligations de continuit√© de fournitures, de puissance livr√©e etc. sont fix√©es par les clauses du contrat. Par ailleurs, dans les cas d'attribution du march√© sur la base de l'offre √©conomiquement la plus avantageuse, l'acheteur a l'obligation, sauf dans de rares cas, de pond√©rer ses crit√®res de choix dans une grille math√©matique pr√©cise. Celle-ci est communiqu√©e aux candidats via l'avis d'appel public √† la concurrence ou le r√®glement de la consultation.

Bien que la France et l'Allemagne aient lutt√© √† Bruxelles contre ce dispositif, celui-ci a √©t√© valid√© dans la directive 2004-18 de mars 2004.

Information des candidats

Les candidats sont informés du rejet de leur candidature ou de leur offre après que le candidat retenu a fourni les documents complémentaires.

Un délai de 16 jours est nécessaire entre la réception de cette notification par les candidats rejetés et la signature du marché, pour les marchés à procédure formalisée. Pour les marchés à procédure adaptée, ce délai n'est pas obligatoire.

Tout candidat écarté a la possibilité de demander par écrit les motifs du rejet de sa candidature et la justification du choix. L'acheteur a 15 jours pour répondre. Il peut également introduire un référé précontractuel auprès du tribunal administratif afin de faire constater les manquements de la personne publique à ses obligations en matière de publicité et de mise en concurrence. Ce recours doit être introduit avant la signature du marché.

En outre, depuis l'arr√™t du Conseil d'Etat du 16 juillet 2007 n¬į291545 Soci√©t√© Tropic Travaux Signalisation, dit "arr√™t Tropic", les candidats √©vinc√©s ont la possibilit√© d'introduire un recours de plein contentieux contre le contrat, post√©rieurement √† sa signature. Il s'agit d'une nouvelle voie de droit ouverte aux candidats √©vinc√©s qui n'avaient jusqu'alors que la possibilit√© d'introduire un recours, non pas contre le contrat, mais contre la d√©cision les informant du rejet de leur candidature ou de leur offre (th√©orie des actes d√©tachables).

Enfin, l'avis contentieux du Conseil d'Etat du 11 mai 2011 n¬į347002, Soci√©t√© Rebillon Schmit Prevot, dit "avis Rebillon", reconna√ģt aux candidats √©vinc√©s la possibilit√© d'obtenir r√©paration de leurs droits l√©s√©s en pr√©sentant des conclusions indemnitaires, soit √† titre accessoire ou compl√©mentaire dans le cadre d'un "recours Tropic" soit √† titre principal en engageant un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement √† une indemnisation du pr√©judice subi.

Exécution des marchés

Une fois le marché signé, son exécution répond également à des règles, fixées par des documents particuliers (CCAP, CCTP...) et/ou généraux (CCAG, CCTG...)

La sous-traitance

Le titulaire du march√© peut recourir √† la sous-traitance dans les conditions suivantes :

  • Uniquement pour des march√©s de travaux ou de services
  • Le sous-traitant n'ex√©cute pas la totalit√© du march√©.
  • Il n'existe pas de relation contractuelle entre le sous-traitant et la personne publique. Pour autant, avant son intervention, le sous-traitant ainsi que ses conditions de paiement doivent √™tre agr√©√©s par la personne publique.

Les avances et acomptes

Le titulaire peut se voir verser une avance (la distinction entre avance facultative ou forfaitaire a été supprimée). Le versement d'une avance est obligatoire lorsque le montant du marché est supérieur à 50 000 euros et si sa durée est supérieure à deux mois. Ce principe permet à des entreprises ne disposant pas de réserves de trésorerie suffisantes de postuler à l'attribution d'un marché. En cours d'exécution du marché, au fur et à mesure de l'exécution des travaux, le titulaire a droit au versement d'acomptes.

Les avenants

En cas de besoin, l'acheteur et le titulaire du march√© peuvent passer des avenants au march√©. Cependant, ceux-ci ne doivent pas avoir pour objet de modifier substantiellement l'√©conomie du march√©, ou son objet lui-m√™me, sauf suj√©tion technique impr√©vue. L'avenant ne se substitue pas au march√©. Tout projet d'avenant entra√ģnant une augmentation sup√©rieure de 5% au montant du march√© doit √™tre pr√©sent√© devant la Commission d'appel d'offres. L'assembl√©e d√©lib√©rante est inform√©e de l'avis de cette derni√®re.

Décision de poursuivre

La décision de poursuivre, prévue par l'article 118 du code, est prise lorsque le montant ou le délai fixé sont dépassés. La décision de poursuivre ne peut être prise que si elle a été expressément prévue par une clause du marché. Généralement adoptée pour les marchés de travaux, elle est définie par le CCAG de travaux.

Publicité a posteriori

L'avis d'attribution intervient au plus tard 48 jours après la notification du marché à l'entreprise attributaire, c'est-à-dire celle qui a remporté la compétition de la consultation de marché. Cette publicité doit contenir les éléments normés prévus par arrêté, et notamment l'objet du marché, le nom de l'entreprise attributaire et le montant auquel le marché a été attribué. Cette publication (dans les mêmes journaux ou supports que ceux utilisés pour l'avis d'appel public à la concurrence) fait courir le délai de recours en plein contentieux (2 mois) pour toutes les entreprises évincées ou ayant un intérêt à agir. À défaut, ce délai n'a jamais commencé à courir.

Afin de renforcer la transparence concernant l'utilisation des deniers publics, la personne publique doit également publier chaque année la liste des marchés conclus l'année précédente et la liste des attributaires...

Bibliographie

  • Ludovic MYHIE L'encyclop√©die libre de l'achat public : passation des march√©s publics
  • Pour la France, voir le magazine hebdomadaire Le Moniteur des travaux publics & du b√Ętiment, l'un des rares √† avoir d√©velopp√© une expertise approfondie en la mati√®re.
  • Br√©chon-Moul√®nes Christine (sous la dir. de) ¬ę Droit des march√©s publics ¬Ľ, 3 volumes √† mise √† jour, 3000 p., √©d. du Moniteur (ISBN 2-281-12205-0)
  • Emery C., Passer un march√© public, Paris, 2004, √©d. Delmas et Le Moniteur, 2e √©d., 480 pp.
  • Laurent Blind, Les march√©s publics accessibles aux TPE-PME, [1].
  • Linditch (F.), Droit des march√©s publics, Paris, 2004, √©d. Dalloz, Connaissance du droit, 3e √©d., 120 pp.
  • Fr√©d√©ric Makowski, March√©s publics : Informations pour les administrations et les entreprises (Portail sur les march√©s publics : [2].
  • Didier Linotte, Un cadre juridique d√©sormais s√©curis√© pour les contrats de partenariat, AJDA, n¬į 1/2005 du 10 janvier 2005.
  • Fr√©d√©ric Monera, Les financements innovants de services et de projets publics, Revue de la Recherche Juridique ‚Äď Droit prospectif, PUAM, 2005-1, p. 337 & s.
  • Benjamin Pierre-Vantol, " L'influence de la pond√©ration des crit√®res d'attribution d'un march√© public sur la commission d'appel d'offres ", Revue G√©n√©rale des Collectivit√©s territoriales, n¬į 43, 2008, pp. 47‚Äď60.
  • Lajoye Christophe,"Droit des march√©s publics", m√©mentos LMD,Gualino lextenso √©ditions,3√®me √©d.2008
  • Acheter vert! ‚ÄĒ Un manuel sur les march√©s publics √©cologiques ; Commission europ√©enne ; Luxembourg: Office des publications offi cielles des Communaut√©s europ√©ennes ; 2005 ‚ÄĒ 39 p. (=PDF de 42 pages) ; ISBN:92-894-8992-8  ; consult√© 2010/05/13) ; ¬ę Reproduction autoris√©e, moyennant mention de la source ¬Ľ

Notes et références

  1. ‚ÜĎ Le code des march√©s publics sur le site de Legifrance
  2. ‚ÜĎ Depuis la loi du 11 d√©cembre 2001 portant mesures urgentes de r√©formes √† caract√®re √©conomique et financier, dite ¬ę loi MURCEF ¬Ľ, les march√©s pass√©s en application du Code des march√©s publics sont des contrats administratifs, soumis au contr√īle du seul juge administratif.

Voir aussi

Liens externes


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